Che cosa intendiamo per cittadinanza? L’istituto il cui fine non è solo riconoscere, ma anche determinare il “posto nel mondo” della persona. Con Giuseppe Rossi, professore associato di diritto privato comparato nell’Università IULM di Milano e avvocato del Foro di Milano, continuiamo il percorso dell’identità seguendo il fil rouge della giurisprudenza e dell’etica. 


Il processo, ad un primo sguardo, mostra una funzione sia definitoria sia trasformativa dell’identità dei soggetti che vi partecipano, che deriva, innanzitutto, dalla sua natura funzionale, e quindi liturgica-rituale.

Il processo ha lo scopo di definire una controversia, attraverso (almeno nella tradizione giuridica occidentale), la decisione di un soggetto terzo, il giudice, che si forma nel contraddittorio delle parti, alle quali è assicurata la difesa tecnica.

Nel processo, quindi, l’identità dei soggetti che vi partecipano è definita e determinata innanzitutto dal ruolo che ciascuno di essi interpreta, “interpreta”, secondo le forme del rito, ed allo scopo di consentire che si giunga, giuridicamente, alla decisione finale.

Nel caso delle parti, è il solo attore che sceglie il proprio ruolo, decidendo di rivolgersi alle giurisdizioni. Viceversa, il convenuto, o l’imputato nel processo penale, rivestono un ruolo che è interamente determinato da altri (l’attore, che ha adito la giurisdizione a tutela di un proprio diritto od interesse, oppure il Pubblico Ministero che ha esercitato l’azione penale, facendosi strumento della pretesa punitiva dello Stato).

La decisione di non svolgere attività nel processo, restando contumaci, o addirittura rinunciando/rifiutando la difesa tecnica, non consente di sottrarsi al ruolo processuale, né all’esito del processo. Gli ordinamenti prevedono strumenti per supplire al rifiuto di difesa tecnica, od anche alla semplice inerzia processuale: ad esempio, la decisione in contumacia, che dovrà comunque essere presa, soprattutto in ambito penale, all’esito di un processo in cui qualcuno – come un difensore d’ufficio, dovrà supplire all’assenza della parte.

Nessuna questione identitaria consente di sfuggire al ruolo processuale di convenuto, o di imputato (semmai, può consentire di trasferire su altri il compito di svolgere tale ruolo), o di non subire gli effetti della decisione giudiziaria.

La funzione definitoria – trasformativa dell’identità propria del processo, tuttavia, è più profonda rispetto ai meri aspetti che derivano dalla natura funzionale e dalla forma rituale proprie del processo medesimo.

Il processo, infatti, presuppone un mondo giuridicamente definito, e giuridicamente modificabile, di cui il soggetto fa parte, qualunque sia, nei fatti, la sua identità: vale a dire qualunque sia il modo in cui il soggetto percepisce se stesso, o viene percepito dagli altri.

Innanzitutto, è il diritto che determina non solo il ruolo processuale, ma la stessa soggezione della parte al processo, ed individua il giudice. Non a caso, nella nota formula costituzionale, il giudice “naturale” è quello “precostituito per legge”.

La necessità della difesa tecnica, con il suo imporre alla parte di parlare per bocca di un altro (l’avvocato), è l’estrinsecazione di una “trasformazione” che già avviene con l’ingresso della stessa parte nel processo.

Più che “persona”, portatrice di identità, questa è, appunto, dal punto di vista processuale, “parte”; dal punto di vista del diritto sostanziale, essa è “soggetto giuridico”, le cui attribuzioni identitarie sono determinate dal diritto, o, nella misura in cui esistono in fatto, rilevanti ai fini della decisione del giudice soltanto laddove ciò sia riconosciuto dal diritto. Il fatto, ad esempio, che un certo soggetto professi una determinata religione, od abbia una certa origine nazionale, può rilevare ai fini della decisione del giudice soltanto se la regola di diritto vi attribuisce rilevanza.

Il diritto attribuisce la cittadinanza, istituto il cui fine non è solo riconoscere, ma anche determinare il “posto nel mondo” della persona, attribuendole sia un patrimonio predefinito di diritti (ad esempio, di natura politica) e di doveri (ad esempio: fiscali, di lealtà verso la Patria, etc.), sia un substrato valoriale, sia infine, guardando al processo, un giudice “naturale”. Di norma, la giurisdizione di uno Stato è sempre esercitabile nei confronti dei suoi cittadini.

Il diritto, che nel processo trova lo strumento di esercizio delle sue aspirazioni conformative della realtà, ambisce a determinare non solo l’elemento centrale dell’identità rappresentato dal modo in cui la persona “vede” se stessa, ma anche gli ulteriori aspetti dell’identità costituiti dal rapporto con gli altri individui, e con le cose.

Questo vale per rapporti dal contenuto più fortemente “identitario”, come “famiglia”, “coppia”, “filiazione”; l’ossimoro costituzionale italiano che definisce la famiglia “società naturale fondata sul matrimonio” è emblematico.

Le aspirazioni conformative del diritto, attraverso il processo, si estendono al rapporto tra il soggetto ed il mondo. Nonostante gli aborigeni abbiano una concezione del rapporto tra uomo e territorio lontanissima dal concetto di “proprietà”, è stato, per loro, necessario ridefinire tale rapporto in modo coerente con questa categoria giuridica, aliena, per poter introdurre una qualche pretesa di tutela del medesimo rapporto nel processo davanti al giudice australiano.

Se si accetta, tuttavia, con realismo, che la capacità conformativa del diritto, tramite il processo, non sia illimitata, il tema del rapporto tra identità e processo assume i connotati di un aspetto particolare, ma non marginale, del ben più ampio problema del rapporto tra fatto e diritto.

Uno o più aspetti dell’identità fattuale della persona (del modo in cui di fatto la persona si percepisce, e/o viene percepita dagli altri) ben possono sopravvivere al processo, ed al suo esito, anche qualora il diritto, applicato dal giudice, ne neghi la rilevanza, o addirittura li definisca illegali.

Il pensiero aborigeno sulla cosmogonia ed il ruolo dell’uomo nell’universo potrebbe non essere stato modellato dal contenzioso davanti alle Corti australiane sullo sfruttamento del suolo. Di certo, gli esiti di quel contenzioso hanno contribuito a modificare l’ambiente esterno, e gli aborigeni, chiamando la loro identità a confrontarsi con una trasformazione del mondo.

Non è solo il diritto, tramite il processo, a potersi porre dialetticamente rispetto all’identità, ma anche il fatto, come trasformato/conformato dal diritto.

Allo stesso modo, si può ritenere che una famiglia cui sia precluso, ad esempio, l’accesso all’istituto del matrimonio (come, nel nostro ordinamento, una coppia omosessuale), e quindi non possa essere giuridicamente qualificata “famiglia” come “società naturale fondata sul matrimonio”, non cessi, per questo, di sentirsi, appunto, “famiglia”, e continui ad essere considerata tale da molti consociati (magari dalla maggioranza dei consociati).

D’altro canto, una qualsiasi idea, pur vaga, del concetto di “identità” non può prescindere dalla fluidità: l’identità non è fissa e immutabile, ma, come ogni cosa, nell’universo, comprensivo della noosfera, si trasforma.

Allo stesso modo, si trasforma il diritto, anche nella sua relazione col processo.

Assumere, con molte rappresentazioni tradizionali, soprattutto del civil law, che la regola di diritto da applicare al caso concreto preesista sempre al processo è una semplificazione: spesso, la regola di diritto si forma proprio nel processo, attraverso la sua struttura dialettica, ove differenti ipotesi di regola si confrontano nel rispetto di una metodologia condivisa (retorica).

L’identità, almeno laddove possa essere espressa in argomenti retoricamente corretti alla luce delle premesse fornite da un determinato ordinamento giuridico, costituisce anch’essa un possibile elemento trasformativo/formativo della regola di diritto, attraverso il processo.

Nel processo, dunque, identità e diritto si fanno, ambedue, portatori di aspirazioni trasformative-conformative reciproche. Ciò che fa sì che questo inneschi un conflitto o, viceversa, una comunicazione è la condivisione o meno del metodo retorico attraverso cui gli argomenti si confrontano, e la regola di diritto, all’esito del processo, assume la propria forma nel caso concreto.

 

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Giuseppe Rossi è professore associato di diritto privato comparato nell’Università IULM di Milano e avvocato del Foro di Milano. I suoi interessi di ricerca riguardano le aree della proprietà intellettuale, del diritto della concorrenza e della tutela dei consumatori. Da alcuni anni partecipa a progetti di ricerca in materia di diritto e letteratura. Attualmente, lavora ad un volume sul rapporto tra diritto e comicità.

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